【政策】关于竞业限制的50个法律问题解答

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【政策】关于竞业限制的50个法律问题解答

2024年07月15日

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　　问题 1 竞业限制是什么意思？

　　竞业限制是指用人单位与劳动者在意思自治之下经协商达成一致，约定劳动者在双方劳动关系解除或终止后的特定期间内在一定程度上放弃行使其所享有的合法的劳动自由权，以此为代价实现保护用人单位商业秘密之目的。

　　问题 2 如何区分竞业限制与竞业禁止？

　　虽然司法裁判没有将竞业禁止与竞业限制作出明确区分，但从理论上讲二者不能完全等同。

　　关于竞业禁止，华人民和公司法 2018 修正第一百四十八条规定了八条董事高管人员的禁止行为，例如违反公司章程的规定或者未经股会股大会同意，与本公司订立合同或者进行交易；未经股会或者股大会同意，利用职便利为自己或者他人谋取属于公司的商业机会，自营或者为他人经营与所任职公司同类的业；接受他人与公司交易的佣金归为己有；擅自披露公司秘密。

　　竞业禁止属于法定义，主要限制主体是公司董监高，不享有经济补偿。

　　竞业限制与竞业禁止在法律规定主体范围责任期限法律后果适用程序等方面均不同，本文在此不作展开。

　　问题 3 竞业限制的主体有哪些？

　　劳动合同法第二十四条第一款规定竞业限制的人员限于用人单位的高级管理人员高级技术人员和其他负有保密义的人员。

　　问题 4 高级管理人员的范围有哪些？

　　华人民和公司法第二百一十六条规定高级管理人员，是指公司的经理副经理财负责人，上市公司董事会秘书和公司章程规定的其他人员。

　　问题 5 高级技术人员的范围有哪些？

　　对于高级技术人员的认定，法律没有明确规定，应当根据企业的具体性质，参考劳动者的职称工作岗位工作内容等进行综合判定。

　　问题 6 商业秘密指什么？

　　商业秘密，是指不为公众所知悉具有商业价值并经权利人采取相应保密措施的技术信息经营信息等商业信息。

　　与技术有关的结构原料组分配方材料样品样式植物新品种繁殖材料工艺方法或其步骤算法数据计算机程序及其有关文档等信息，可以认定为技术信息。

　　与经营活动有关的创意管理销售财计划样本招投标材料客户信息数据等信息，可以认定为经营信息。

　　问题 7 实践，如何认定其他负有保密义的人员？

　　对于其他负有保密义的人员，没有明确的法律界定。

　　一般认为，如劳动者职属于技术研发销售财等敏感岗位，则可推定其具有接触用人单位技术秘密或经营秘密的便利；如劳动者职并不涉及敏感岗位，则需用人单位举证证明两个方面一是本单位具有特定技术或经营秘密；二是劳动者存在接触商业秘密的可能。

　　问题 8 销售人员能够成为竞业限制的主体吗？

　　销售人员虽不是高管及高级技术人员，但是若其从事的岗位能够登录用人单位销售客户信息系统并与客户直接联络的权利，该信息系统应属于用人单位的商业秘密，劳动者应负有保密义。如此，销售人员可构成劳动合同法上规定的竞业限制人员。关键还是在于该员工是否掌握或存在接触商业秘密的可能。

　　问题 9 即使是普通劳动者入职，有时也需要签订竞业限制协议，所以他们是竞业限制的主体吗？能够要求他们履行竞业限制吗？

　　不一定。如用人单位未能提供充分证据证明劳动者的工作范围存在保密事项，则无法认定劳动者属于上述法律规定的竞业限制的主体。即使双方在劳动合同对于竞业限制事项作出约定，亦不能认定该竞业限制条款对劳动者具有约束力。

　　问题 10 劳动者达到法定退休年龄后，是否仍需履行竞业限制义？

　　本文认为，劳动者达到法定退休年龄的事实不影响其继续履行竞业限制义。

　　竞业限制的实质是用人单位为了防止劳动者在劳动关系解除或终止后继续从事竞业限制有关的工作，侵害用人单位的商业秘密。劳动者达到法定退休年龄后，即使双方从劳动关系转为劳关系，但竞业限制协议不因劳动合同终止而消灭。我法律并未限制劳动者在退休后继续工作的权利，已退休的劳动者仍有可能从事与原用人单位有竞争关系的其他用人单位就业或者自己开业生或经营同类品从事同类业，仍有可能侵害原用人单位的商业秘密，故劳动者达到法定退休年龄后，若双方存在竞业限制协议，仍需履行竞业限制义。

　　问题 11 能否约定相关员工的亲属也不得从事竞业限制行为？

　　有些员工为了逃避竞业限制义，会借助他人亲属名义参与或开展与公司有竞争关系的义，故而很多竞业限制协议里也约定员工的亲属不得从事竞业限制行为，该约定是否有效，实践存有争议。

　　案例 1无效北京一发布涉竞业限制劳动争议十大典型案例之二

　　将竞业限制人员范围扩大到劳动者的亲属，显然违反法律规定，故该约定应为无效。同时根据合同法规定，合同部分无效，不影响其他部分效力的，其他部分仍然有效。

　　案例 2有效 2018 京 0112 民初号

　　本认为，夫妻婚姻关系存续期间，夫妻一方进行投资收益的行为，一般可以推定另一方参与投资经营行为，即使双方财相互独立，但对于信息渠道等仍存在享。被告之妻投资设立了 xx 公司，经营与原告同类业，该两家公司的经营状况及经营成果亦与被告密不可分，该种事实足以认定被告已构成违反竞业限制义的行为，应当向原告支付违约金。

　　案例 3有效 2019 沪 01 民终号

　　结合张某与谢某之间系夫妻关系奥星公司与 x 公司经营范围重叠明显之事实，认定奥星公司已完成 x 公司与奥星公司构成同业竞争可视为张某对竞业限制义之违反的举证责任，并无不当。

　　案例 4有效 2016 沪 01 民终 5745 号

　　在夫妻婚姻关系存续期间，夫妻一方进行投资收益的行为，一般可以推定另一方参与投资经营行为；其次，即使双方财上相互独立，但对于信息渠道等仍存在享，其妻子从事同一行业对于原公司的经营难免生影响.外部商业利益包括但不限于个人或家庭成员在一家与公司有业往的公司拥有实质性的经济利益。由此也可以反映出，李 xx 所应遵守的竞业限制约定包括了对于家庭成员的约束。尤其李 xx 作为 xx 公司的销售经理，更应尽到相应的忠诚义，避免出现利益冲突的情况发生，而李 xx 对妻子设立和 xx 公司经营范围相似的公司的行为既未阻止，亦未告知 xx 公司，其行为已经违反了竞业限制的约定。

　　案例 5有效 2021 浙 0109 民初号

　　.从该条实质上理解，其并非直接限制亲属的行为，而旨在避免原告以他人的名义规避竞业限制，该条也设置原告合理说明的机会。故本案原告是否违反竞业限制义，应结合被告主张的原告违反竞业限制的具体情形，以及亲属基于亲程度不同从而生的财关系的关联度，并考虑原告说明的合理性，予以综合判断。虽因原告妻子所设立的公司刚设立，其并未实际取得分红，但是否违反竞业限制的义的衡量标准在于是否从事竞业行为，并不在于从事该行为是否已实际取得利益，故可认定原告妻子投资设立的公司系其与原告的同意思表示，原告违反竞业限制的义。

　　故本文认为，劳动者究竟通过何种手段滥用了原用人单位的资源和商业秘密，不是判断是否违反竞业限制义的标准，但应当结合具体情形，以及亲属基于亲程度不同从而生的财关系的关联度，予以综合判断。

　　问题 12 如果是用人单位违法解除与劳动者的劳动关系，双方之间的竞业限制协议是否还有效？

　　我们认为有效。竞业限制协议是用人单位与劳动者就劳动者离职后择业自由是否受限所做出的特殊约定，其效力并不受解除劳动关系行为的影响，即便用人单位违法解除劳动合同，双方仍应按照竞业限制协议约定履行各自的义。

　　问题 13 用人单位在其制定的劳动规章制度或员工手册直接规定竞业限制义，是否有效？

　　北京一发布涉竞业限制劳动争议十大典型案例对这一问题进行了详细的说理

　　劳动者手册属于用人单位规章制度的一种，不具有劳动合同的属性，制定劳动者手册主要是用人单位单方行为，虽然在制定的过程会有很多程序上的限制，但用人单位仍享有比较大的自主权。凡属劳动合同调整的事项，除非法律有专门的规定或者当事人双方依法作出约定，不能由用人单位单方制定的员工手册加以规定；而竞业限制条款，属于劳动合同约定内容，且竞业限制的对象地点补偿等事项因劳动者的个体差异而不同，不应通过一般的方式事先约定，因此，用人单位依据规章制度的方式规定的竞业限制条款对劳动者不具有拘束力。

　　问题 14 竞业限制的范围和期限是什么？

　　华人民和劳动合同法第二十四条规定竞业限制的范围地域期限由用人单位与劳动者约定，竞业限制的约定不得违反法律法规的规定。

　　在解除或者终止劳动合同后，前款规定的人员到与本单位生或者经营同类品从事同类业的有竞争关系的其他用人单位，或者自己开业生或者经营同类品从事同类业的竞业限制期限，不得超过二年。

　　问题 15 可以对竞业限制的范围进行哪些方面的约定？

　　1行业限制范围，如

　　 1 不得与同原用人单位或关联公司有竞争关系的单位建立劳动关系劳关系劳派遣咨询顾问股合伙人等关系；

　　 2 不得自办与原用人单位或其关联公司有竞争关系的企业或者从事与原用人单位及其关联公司商业秘密有关的品的生；

　　 3 可将相关存在竞争关系的单位名称一一列举。

　　2地域限制范围，主要指对竞业限制义人离职后的择业地域限制，即竞业限制义人在被限制行业范围内，不能在某个地域范围内就业。只有在这个地域范围之外，劳动者才可能从事与原职业相关的工作。

　　问题 16 竞业限制的期限最长是多久？

　　不得超过解除或者终止劳动合同后的二年时间。

　　问题 17 如果竞业限制协议约定的期限超过 2 年，超出部分无效吗？

　　劳动者离职后竞业限制期限最长为 2 年，不可进行突破，即双方约定的超过部分无效。

　　问题 18 竞业限制期限能否扣除仲裁和诉讼的审理期限？

　　我们认为不应当扣除。从劳动者择业自由权角度看，虽然法律对于仲裁及诉讼程序的审理期限均有法定限制，但就具体案件而言该期限并非具体确定的期间，将该期间作为竞业限制期限的约定内容，不符合竞业限制条款应具体明确的立法目的。

　　在马筱楠诉北京搜狐新动力信息技术有限公司竞业限制纠纷案，法对此进行了明确说理用人单位与劳动者在竞业限制条款约定，因履行竞业限制条款发生争议申请仲裁和提起诉讼的期间不计入竞业限制期限的，属于劳动合同法第二十六条第一款第二项规定的用人单位免除自己的法定责任排除劳动者权利的情形，应当认定为无效。

　　该案明确了关于扣除仲裁和诉讼审理期限约定的效力。搜狐新动力公司在不竞争协议第 3.3 款约定马筱楠的竞业限制期限应扣除仲裁和诉讼的审理期限，使得搜狐新动力公司无需与劳动者协商，即可通过提起仲裁和诉讼的方式单方地变相地延长劳动者的竞业限制期限，一定程度上免除了其法定责任，属于劳动合同法第二十六条第一款第二项规定的用人单位免除自己的法定责任排除劳动者权利的情形，应属无效。

　　问题 19 如果劳动者履行完毕超过 2 年期限的竞业限制义，既然超出部分无效，用人单位是不是就不用支付经济补偿金了？

　　可参见案例 2020 渝 0112 民初号

　　因耿某已经履行了超过两年期限的竞业限制义，故其请求重庆某文化有限公司按约定支付经济补偿金的，本予以支持，此时已无必要以该约定违反强制性规定为理由认定其无效，而应通过其他手段制裁此种违反强制性规范的行为.竞业限制期限约定超过两年的约定系违反强制性规范为无效，本案系鉴于耿某已经履行了超过两年期限的竞业限制义，故对其竞业限制经济补偿予以了支持，但不代表本对此种约定予以鼓励和倡导，故对耿某的继续履行请求，本不予支持。

　　问题 20 劳动者在职期间用人单位可否与其约定竞业限制？

　　可以。竞业限制的约定可贯穿于劳动关系存续期间及劳动关系解除或终止后的 2 年内。

　　一方面，劳动者在职期间的竞业限制，是劳动者与用人单位建立劳动关系的前提和基础，属于劳动合同的附随义，源于诚实信用原则，无需另行约定。另一方面，在职期间竞业限制义是劳动法社会属性的应有之义。劳动者在职期间应当遵守职业道德，不得损害用人单位利益。第三，从现有法律规定分析，华人民和劳动合同法第二十三条及二十四条仅规定了离职后劳动者竞业限制义，但并未禁止在职期间约定劳动者竞业限制义。且从常识和劳动法原则可以推断，劳动者在职期间违反竞业限制义，相较于离职后违反竞业限制义，主观恶性更为严重，对用人单位造成的不良影响也更为突出，是法律所不能允许之行为。

　　问题 21 劳动者在职期间履行竞业限制义的，可否向用人单位主张经济补偿？

　　本文认为不可以。竞业限制人员离职后，用人单位应当支付经济补偿，立法本意是为了弥补劳动者离职之后，因履行竞业限制义而受到的利益减损。

　　现劳动者系在职期间，当劳动者为用人单位提供劳动时，用人单位本就需向其支付相应的劳动报酬，其利益并未受损。且劳动者本应遵守忠诚勤勉的职业操守，保守用人单位的商业秘密，更何况是履行竞业限制义。

　　问题 22 劳动者在职期间违反竞业限制义的，用人单位可否向其主张违约金？

　　在双方约定竞业限制义及违约金的前提下，劳动者在职期间违反竞业限制约定的，应向用人单位支付违约金。

　　且，如前所述，劳动者本应遵守忠诚勤勉的职业操守，即便劳资双方未约定在职期间的竞业限制及违约金，当劳动者存在利用职之便侵害用人单位权益的行为时，用人单位亦可依据劳动合同法的相关规定对其作出相应的处分或要求赔偿损失。

　　问题 23 竞业限制协议为什么要向劳动者支付经济补偿？

　　竞业限制的实质是用人单位为了保护商业秘密，对劳动者劳动权利及择业自由的合理限制，故而应当向劳动者支付一定经济补偿。

　　问题 24 竞业限制经济补偿的标准是多少？

　　最高人民法关于审理劳动争议案件适用法律问题的解释一第三十六条规定当事人在劳动合同或者保密协议约定了竞业限制，但未约定解除或者终止劳动合同后给予劳动者经济补偿，劳动者履行了竞业限制义，要求用人单位按照劳动者在劳动合同解除或者终止前十二个月均工资的 30 按月支付经济补偿的，人民法应予支持。

　　前款规定的月均工资的 30 低于劳动合同履行地最低工资标准的，按照劳动合同履行地最低工资标准支付。

　　问题 25 如果竞业限制协议未约定经济补偿或约定的补偿金很低，该协议是否有效？劳动者是否可以不履行竞业限制的义？

　　本文认为协议有效。竞业限制协议系在用人单位和劳动者充分协商充分表达真实意思的基础上签订，对用人单位和劳动者均具有法律约束力。因此，竞业限制协议的无效应符合合同法和劳动合同法等相关法律法规的规定。竞业限制经济补偿金的多少并不影响协议本身的合法有效性，且对于低于法定标准的经济补偿金，劳动者可采用相关法律手段维护自身权益。

　　问题 26 用人单位未支付竞业限制经济补偿，劳动者是否可以不履行竞业限制义？

　　关于此问题，各地的司法实践操作仍存在一定的差异。

　　上海一竞业限制纠纷典型案例之四，上海一认为，布料公司与张某对竞业限制的约定系双方真实意思表示，对双方均具约束力。虽然张某辩称布料公司未支付竞业限制补偿金，但鉴于张某并未以布料公司未支付竞业限制补偿金为由解除竞业限制协议，故该协议仍然有效。布料公司未支付竞业限制补偿的抗辩，并不能否定张某根据约定履行竞业限制义。若张某履行了竞业限制义，依然享有向布料公司主张竞业限制补偿金的权利。

　　本文认可该观点。竞业限制协议作为一种双合同，劳动者的竞业限制义与用人单位支付经济补偿金的义并无先后顺序之分，亦不以一项义的履行为另一方履行义的前提。

　　本文认为，劳动者解除竞业限制协议有严格要求。最高人民法关于审理劳动争议案件适用法律问题的解释一第三十八条规定当事人在劳动合同或者保密协议约定了竞业限制和经济补偿，劳动合同解除或者终止后，因用人单位的原因导致三个月未支付经济补偿，劳动者请求解除竞业限制约定的，人民法应予支持。根据这一规定，劳动者不履行竞业限制义应当符合以下三个条件一未支付经济补偿是用人单位的原因；二用人单位未支付经济补偿金已经累计三个月；三劳动者已通知单位解除竞业限制。

　　故，若劳动者履行了竞业限制，可以向用人单位主张经济补偿或者在上述条件满足下解除竞业限制协议。

　　问题 27 竞业限制补偿金，能否在在职期间和工资一起发放？

　　本文认为，劳动合同法第二十三条对竞业限制经济补偿的给付时间及期进行了限定，即竞业限制经济补偿必须在解除或终止劳动合同之后支付，必须在竞业限制期限内按月支付。因此不建议在在职期间和工资一起发放，该做法未考虑劳动者是否需要履行竞业限制义亦不了解劳动者离职后的就业情况，不符合竞业限制经济补偿金的性质和设立目的。另外，有些用人单位如此规定，实际上是将本就属于劳动者的工资福利待遇的一部分划为竞业限制补偿金，其目的是规避支付竞业限制补偿金的义。

　　问题 28 劳动者调整至非涉密岗位后离职，仍自觉履行竞业限制义，用人单位可否以劳动者不再涉密为由，无需支付竞业限制补偿金？

　　可参见案例 2016 桂 04 民终 1332 号

　　竞业限制涉及两项权利，即用人单位的商业秘密及知识权与劳动者的劳动权，竞业限制限制劳动者的就业自由，客观上会造成劳动者再就业时的收入减少，故在劳动者履行了竞业限制义后，作为受益一方的用人单位应给予劳动者经济补偿以弥补劳动者的收入损失。竞业限制主要应视为用人单位的权利，用人单位解除竞业限制协议的方式除通过提起劳动争议仲裁或诉讼外，应当以书面通知等足以使劳动者明确知悉竞业限制协议已经解除的方式，方可实现竞业限制协议的解除。用人单位没有明确说明对劳动者没有竞业限制要求，致使劳动者基于对竞业限制协议的遵从与信赖，在与用人单位解除劳动合同后以不重新就业的方式履行了竞业限制义，造成一定经济损失的事实客观存在。对此，用人单位应承担相应的民事责任。

　　问题 29 是否违反竞业限制义如何认定？

　　在腾讯科技上海有限公司诉徐振华竞业限制纠纷一案，法对此进行了充分说理

　　判断是否违反竞业限制义，首先应根据竞业限制协议之约定。

　　在协议未明确约定的情况下，行业竞争关系的认定可以参照前后用人单位营业执照记载的经营范围实际从事的业活动等进行综合认定。需要注意的是，用人单位的经营范围可作为重要参考，而非唯一判断标准。营业执照记载的范围，用人单位可能并未实际经营。营业执照未记载的，用人单位也可能有业存在。因此在证明程度达高度盖然性的情况下，实践是否可以适当突破经营范围的限制，尤其是劳动者后入职的用人单位经营范围未登记但实际经营的，应可依实际经营而认定。

　　对于地域限制，如进行实质审查，应当以用人单位业实际辐射的地域范围为限，用人单位需证明其业实际或者有可能涵盖的最大范围。鉴于目前商品流通的便利性与广泛性，在难以准确认定的情况下，可以就地域范围进行适当的扩张。对于业范围涉及全甚至有跨业的用人单位，可以将其地域限制扩展至全乃至外。

　　问题 30 如果劳动者抗辩只是挂名在有竞争关系的其他用人单位，实际上未参与经营管理，属于违反竞业限制吗？

　　负有竞业限制义的人员，到与本单位生或者经营同类品从事同类业的有竞争关系的其他用人单位工作，或者自己开业生或者经营同类品从事同类业的，即构成违反竞业限制义，且未实际从事与原公司同类业的举证责任在劳动者一方。

　　可参见案例 2016 沪 0114 民初号

　　被告虽辩解称不参与该公司经营活动，但是无任何证据可以证实，且从工商登记信息显示，被告参与投资认缴出资额担任监事，因此本对被告的上述辩解不予采信。

　　问题 31 劳动者违反竞业限制的后果是什么？

　　劳动者违反竞业限制约定的，应当按照约定向用人单位支付违约金。

　　问题 32 若违约金过高，如何调整？

　　法一般会综合考量以下因素

　　1劳动者在用人单位的工作年限工作岗位工资标准；

　　2劳动者掌握的商业秘密的多少及重要性；

　　3劳动者主观过错程度；

　　4劳动者违约给用人单位造成的实际损失及预期利益；

　　5约定的违约金是否与劳动者薪酬相适应；

　　6支付的经济补偿与违约金是否相适应；

　　7劳动者在外另行设立或入职竞争单位的时间经营范围贡献程度；

　　8劳动者在新单位的收益；

　　9竞业限制违约造成的影响；

　　10公原则诚信原则等等。

　　问题 33 劳动者支付违约金了，还需要继续履行竞业限制的义吗？

　　需要。最高人民法关于审理劳动争议案件适用法律问题的解释一第四十条规定劳动者违反竞业限制约定，向用人单位支付违约金后，用人单位要求劳动者按照约定继续履行竞业限制义的，人民法应予支持。

　　违约金除了赔偿属性之外还具有惩罚属性，惩罚属性针对的就是违约方的特定违约行为，并不因此替代了合同义的履行。劳动者在违反竞业限制约定而支付违约金后，仍应当继续履行竞业限制义，否则有损用人单位的市场竞争地位，甚至会导致变相鼓励不正当竞争的结果。

　　问题 34 如果劳动者违反竞业限制，用人单位能否要求返还经济补偿金？

　　劳动合同法规定劳动者违反竞业限制约定的，用人单位可以向劳动者主张违约金，对于在承担违约金外是否需返还竞业限制补偿金，法律未明确规定，亦未明确禁止。目前大多数观点认为，因用人单位支付竞业限制经济补偿是劳动者履行竞业限制义的对价，故劳动者只有在遵守竞业限制约定的前提下才有权获得经济补偿；如劳动者违反约定，未履行竞业限制义，则用人单位并无义支付经济补偿，用人单位要求劳动者返还其未履行竞业限制期间的经济补偿的，应当予以支持。

　　问题 35 如果劳动者违反竞业限制，但是竞业限制协议未约定违约金，那么劳动者是不是无需承担违约金了？

　　违约金的性质属于约定责任，并非法定责任。在双方当事人没有约定的情况下，不能适用违约金条款。

　　但可以依据劳动合同法第 90 条规定，要求劳动者承担赔偿责任。

　　损失具有无形性，难以用证据予以精确量化证明，因此需要综合多方面因素考虑予以酌定，如劳动者的工作期限工资水过错程度及双方约定的竞业限制补偿金水等因素，酌定劳动者向用人单位支付一定的赔偿。

　　问题 36 如果劳动者违反竞业限制，用人单位能否既主张违约金又主张赔偿损失？

　　劳动合同法第二十三条规定劳动者违反竞业限制约定的，应当按照约定向用人单位支付违约金。

　　劳动合同法第九十条规定，劳动者违反本法规定解除劳动合同，或者违反劳动合同约定的保密义或者竞业限制，给用人单位造成损失的，应当承担赔偿责任。

　　一般情形下，损失赔偿与违约金的诉讼请求只能择一主张。且对于实际损失的认定，应由用人单位承担举证责任。

　　问题 37 劳动者两次违反竞业限制协议，竞业限制违约金如何计算？

　　劳动者第一次违反竞业限制约定后，用人单位可以起诉要求其支付违约金并继续履行竞业限制协议直至期限届满；在此期间，劳动者又违反竞业限制义的，因其再次构成违约，用人单位仍可以起诉要求支付违约金，且主观恶性更为明显。

　　可参见案例 2015 沪一民三民终字第 523 号

　　劳动者与用人单位签订的竞业协议约定的违约金为 00 元不等.都为公司申请劳动仲裁，已生效的仲裁裁决钟某支付都为公司违约金 100，000 元。2014 年 3 月 29 日，钟某经工商登记在南京注册成立了与都为公司具有同业竞争关系的公司，并担任该公司的法定代表人。钟某再次违反双方所签订的保密及竞业限制合同，该行为非常恶劣。都为公司主张钟某支付其违约金，于法有据。至于违约金的数额，原审法酌定为 200，000 元。

　　问题 38 用人单位对于是否需要劳动者履行竞业限制义有无选择权？

　　用人单位对于是否需要该劳动者履行竞业限制义是有选择权的，在劳动合同履行期间，用人单位可以通过书面形式单方面告知劳动者无需履行竞业限制义，放弃竞业限制权。由于在劳动者开始履行竞业限制义前，用人单位已明确告知其无需履行竞业限制义，不会对劳动者的自主择业造成影响，也无需向劳动者支付经济补偿。

　　问题 39 用人单位在劳动者离职时未通知是否需要劳动者履行竞业限制义，劳动者是否需要履行？

　　现实生活，劳动者入职时，往往与用人单位签订过竞业协议，但在离职时，用人单位未明确表示劳动者是否需要履行竞业协议，许多劳动者因此认为自己无需履行。对此，本文认为，对于竞业限制义的免除，如果双方当事人有明示意思表示，或者协议约定了以沉默方式，则可以认定用人单位免除了劳动者的竞业限制义。否则，在双方签订了竞业协议的前提下，劳动者不能因为用人单位没有再次通知而认为是免除了竞业限制义。

　　问题 40 竞业限制协议约定离职后一段时间内公司有权随时启动竞业限制义是否有效？

　　有些用人单位想在离职后一段时间内进行考察后，再决定是否向员工启动竞业，但是该约定会导致员工在离职后一段时间内均处于不知所措无法择业的状态，是对劳动者权利的限制。故员工应否遵守竞业限制在离职时应处于确定状态。

　　可参见案例 2016 京 0108 民初 4835 号

　　华胜公司主张张某离职后的一个月内，公司就竞业限制启动与否享有通知选择权。对此，我认为，竞业限制制度系对劳动者离职后择业自由的剥夺，故而劳动者应否遵守竞业限制在双方劳动关系解除时点即应处于确定状态。华胜公司虽在竞业限制协议3.1 条款载明在员工离职后一个月内有权选择是否启动竞业限制，但显然该条款系华胜公司作为格式合同的提供者所制定的于己有利而有害于合同相对方合法权益的条款，故华胜公司所主张的离职后一个月内的竞业限制启动选择权，我难以支持。

　　问题 41 在竞业限制期限内，用人单位可以解除竞业限制协议吗？

　　可以。在竞业限制期限内，用人单位请求解除竞业限制协议的，人民法应予支持。

　　问题 42 在竞业限制期限内，用人单位解除竞业限制协议，是否有什么对价？

　　有。在解除竞业限制协议时，劳动者请求用人单位额外支付劳动者三个月的竞业限制经济补偿的，人民法应予支持。

　　问题 43 劳动者可以拒绝经济补偿要求解除竞业限制协议吗？

　　若劳动者与用人单位达成一致解除竞业限制协议，则以双方约定为准。

　　否则，劳动者只有依据劳动合同解除或者终止后，因用人单位的原因导致三个月未支付经济补偿，劳动者请求解除竞业限制约定的，人民法应予支持请求解除竞业限制协议，不能以拒收经济补偿免除自己的竞业限制义。

　　问题 44 劳动者如何才能主张解除竞业限制协议？

　　只有因用人单位的原因导致三个月未支付经济补偿，劳动者才有权请求解除竞业限制协议。

　　需要注意的是，这里的适用条件有两个，一是由于用人单位的原因，所以如果由于劳动者的原因则不适用，如劳动者不提供或注销银行账号或者劳动者违约在先，则其无权要求解除。二是用人单位未支付经济补偿金达 3 个月，如果未达 3 个月，则也不适用。

　　问题 45 如果招聘的劳动者负有竞业限制义，对于新用人单位有什么风险？

　　1该劳动者可能需要继续履行竞业限制义；

　　2新用人单位与竞业限制人员可能会被认定同侵犯了他人的商业秘密，构成了同侵权，应对受害单位承担侵权赔偿责任。华人民和反不正当竞争法规定第三人明知或者应知商业秘密权利人的员工前员工或者其他单位个人实施本条第一款所列违法行为，仍获取披露使用或者允许他人使用该商业秘密的，视为侵犯商业秘密。

　　问题 46 竞业限制纠纷属于劳动争议的范畴吗？是否需要仲裁前置？

　　竞业限制是基于劳动关系而生的，用人单位以劳动者违反竞业限制义为由要求劳动者承担违约责任的劳动者要求用人单位支付竞业限制经济补偿的，这两种情况都属于劳动争议范畴，应当适用仲裁前置程序。

　　但是如果用人单位以劳动者侵犯商业秘密为由主张权利，则属于不正当竞争纠纷，可以直接诉至法，此时用人单位需要证明劳动者侵犯了其商业秘密，举证难度较高。

　　问题 47 竞业限制纠纷的仲裁时效如何起算？

　　对于劳动者主张竞业限制经济补偿的仲裁时效，应适用一年的一般仲裁时效。

　　可参见 2022 沪 01 民终 3496 号

　　李洪福主张的部分竞业限制补偿金是否已超过仲裁时效。对此，本认为双方的劳动合同于 2019 年 1 月 30 日予以解除，而李洪福直至 2020 年 11 月 27 日才就本案所争议的事项提起仲裁，显然，2019 年 1 月 31 日至 2019 年 11 月 26 日期间的竞业限制补偿金已经超过了仲裁时效。

　　对于用人单位主张违反竞业限制违约金的仲裁时效，一般认为自竞业限制期限届满之日起一年的时效。但用人单位如能充分证明其对劳动者竞业限制义履行情况的进行了审查，结合知晓劳动者违约情形之日的相关证据，那么竞业限制纠纷仲裁的时效，就能以用人单位实际知晓其权利受到侵害之日起计算。

　　可参见案例 2015 沪一民三民终字第 1372 号

　　本认为，本案争议焦点一是圣戈班公司的诉请是否已超过申请仲裁的时效期间。根据华人民和劳动争议调解仲裁法第二十七条的规定劳动争议申请仲裁的时效期间为一年，从当事人知道或应当知道其权利被侵害之日起计算。本案，双方当事人约定的竞业限制期限至 2011 年 3 月 18 日期满，圣戈班公司并未举证其直至 2014 年 4 月才知道或应当知道其权利被侵害，故原审法认定圣戈班公司的诉请已超过仲裁时效期间并无不当。

　　问题 48 竞业限制经济补偿是否适用一裁终局的范围？

　　适用。人力资源社会保障部最高人民法关于劳动人事争议仲裁与诉讼衔接有关问题的意见一第十条规定仲裁裁决涉及下列事项，对单项裁决金额不超过当地月最低工资标准十二个月金额的，劳动人事争议仲裁委员会应当适用终局裁决五竞业限制的经济补偿。

　　问题 49 竞业限制纠纷的举证责任如何分配？

　　首先，根据法律之规定，用人单位应对劳动者违反竞业限制的事实承担举证责任。但劳动者从原用人单位离职后，是否到与原用人单位有竞争关系的新单位，原用人单位很难知道并收集到劳动者入职新单位的相关证据。因此，必须合理地分配证明责任。原用人单位主张劳动者违反竞业限制义的，应当提交证据初步证明劳动者到了与其有竞争关系的新单位，原用人单位完成初步证明后，劳动者作为直接接触并控制与新单位存在关系的证据一方，其应当提供证据证明其在新单位未从事与原单位竞业的行为。如劳动者未能有效举证的，应承担不利后果。

　　问题 50 用人单位如何进行竞业限制的举证工作？

　　本文认为，首先，应证明该劳动者需履行竞业限制义，如与该劳动者签订竞业协议该劳动者掌握公司商业秘密或有接触可能用人单位已支付竞业限制经济补偿等等。

　　其次，应证明该劳动者已入职竞争单位，如

　　1劳动者与竞业单位的劳动合同人事关系登记表格考勤表单；

　　2缴纳社会保险的证明工资薪酬证明代扣代缴个人所得税证明；

　　3劳动者在竞业单位网站宣传册或单位其他载体上的记载；

　　4劳动者频繁进出竞争公司的视频录像等等。

　　第三，应证明新用人单位与原单位存在竞争关系，可从形式如工商登记的经营范围公司官网微信公众号和实质如客户群体市场品存在竞争关系两方面进行对比。

　　实建议

　　1签署时间竞业限制协议的签订可放在员工入职时。若在离职时用人单位欲与员工签订竞业限制协议，若该员工不同意，用人单位会比较被动。

　　2主体公司在与其他负有保密义人员签订竞业限制协议时，最好明确因员工的工作能够接触到公司何种商业秘密。

　　用人单位没有必要与所有员工都签订竞业限制协议，一方面可能签订了也无效；另一方面，若员工在离职时未确认竞业限制条款是否履行，易生纠纷，徒增成本。