【集合】涉外民事关系法律适用研究

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【集合】涉外民事关系法律适用研究

2024年07月23日

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　　我原有的调整涉外民事关系的法律体系虽然对规范际民事法律关系构建正常的际民事法律秩序等发挥了重要的作用，但是该体系也有很多不完善的地方，离成为一个健全完善的体系还有相当的距离。华人民和涉外民事关系法律适用法的颁布是际私法界专家及实界同行同努力的结果。该法有8章52条，就民事主体婚姻家族继承物权债权和知识权等涉外民事关系的法律适用做出了系统全面的规定，从而结束了我冲突冲突规则不系统不全面和部分地不合时宜的局面。该法具有与全球化时代相适应的先进立法理念，它的冲突规则全部是开放式的双边冲突规则，表明立法者等地对待内外法律的开放态度。它注重保护较弱方当事人的权益，同时兼顾各方当事人的利益。总则第一流条还确立了当事人意思自治原则在整部法律的总体地位，各的际私法立法独树一帜。该法对于促进各际私法体系之间的和谐有着重大意义。

　　本文分为四个部分，主要阐述了涉外民事关系法律适用法的界定我涉外民事关系法律适用法的立法演变适用的五大原则及不足之处。

　　十一届全人大常委会第十七次会议28日表决通过华人民和涉外民事关系法律适用法以下简称法律适用法，自2011年4月1日起施行。该法的制定是我法制建设的重要成果，是我涉外民事关系法律适用立法的一次质变飞跃，我法律适用法立法从此告别编章式为主散见式为辅的立法模式，步入以法典化立法为主的新的发展阶段，对于促进各际私法体系之间的和谐具有重大意义。

　　一涉外民事关系法律适用法的界定

　　涉外民事关系法律适用法是规范涉外财关系和人身关系的基本法律，调整在际民事交往生的包括涉外物权关系涉外知识权关系涉外合同关系涉外侵权关系涉外婚姻家庭关系涉外继承关系等各类涉外民事关系，主要解决上述各类涉外民事关系的法律适用问题。

　　涉外民事关系的法律适用是指通过涉外民事关系法律适用法规定的法律适用规范又称为冲突规范法律选择规范，有的际公约称之为际私法规范，援引确定某一涉外民事关系应当适用的某一特定家或地区的实体法或统一实体法，并将确定的法律应用于实际案件，从而规范涉外民事关系当事人之间的权利义关系，解决其争议。

　　涉外民事关系法律适用法是一际私法的重要组成部分，而且是际私法最主要和最核心的一部分。当然，也有少数家和学者认为，涉外民事关系法律适用法就是际私法。从世界各际私法立法实践看，际私法主要规定外人的民事法律地位涉外民事关系的法律适用和际民事争议的解决。其立法模式大致有三种一是就涉外民事关系的法律适用作专门的规定，如奥地利1978年关于际私法的联邦法日本2006年法律适用通则法；二是将涉外民事关系的法律适用和际民事诉讼程序问题规定在一个法律之，如1982年土耳其际私法和际诉讼程序法；三是将涉外民事关系的法律适用际民事诉讼程序和际商事仲裁问题规定在一个法律之，如瑞士1987年关于际私法的联邦法。

　　二我涉外民事关系法律适用法的立法演变

　　一两个两个阶段

　　际私法立法的历史大致可以用两个两个阶段梳理。一是以1949年华人民和成立为界，分为1949年前和1949年后两个阶段。二是1949年后又可以改革开放为界，分为改革开放前和改革开放后两个阶段。

　　是世界上最早制定单行涉外民事关系法律适用法的家之一。早在1918年，当时的北洋政府就颁布了一个法律适用条例。1927年，南京民政府令暂准援用。

　　新成立后的最初30年里，由于众所知的原因，我涉外民事交往基本处于停滞状态，加上法律虚无主义的盛行，涉外民事关系法律适用法在我当时的法律体系没有位置，几乎是空白。

　　改革开放以，伴随着整个社会主义法制建设的进步和发展，涉外民事关系法律适用法的立法也日渐被人们所重视。在我先后制定的许多法律法规对相关的涉外民事关系的法律适用做了规定。比如，涉外经济合同法继承法民法通则收养法海商法票据法民用航空法和合同法等。特别是民法通则设专章第8章对涉外民事关系的法律适用问题作了9条规定。此外，最高人民法在涉外民事审判工作就具体应用法律问题所颁布的许多司法解释含有不少有关涉外民事关系法律适用的规定。

　　客观地说，在2010年法律适用法颁布之前，涉外民事关系法律适用立法，从我改革开放的实际需要和基本情出发，在总结已有实践经验的基础上，吸收了际上际私法立法的一些最新成果，并且在立法上有所创新。从立法模式上看，采取了以专章规定加在有关单行法列入相应涉外民事关系法律适用规范的模式。而且，涉外民事关系法律适用立法既有总的一般性规定，又有具体的法律适用规定。而具体的规定还涉及籍和住所权利能力和行为能力时效物权合同侵权票据海商婚姻收养监护扶养继承等领域，涉及范围较广。虽然各项具体规定散布在许多法律法规和司法解释，但总的说，它们在各自的领域发挥了独特的作用，对规范际民事法律关系，解决际民事争议，构建正常的际民事法律秩序，促进我的改革开放发挥了重要的作用。

　　二主要特点和经验

　　1与改革开放相伴而行

　　法律适用法立法是在实行改革开放政策后复苏和迅速发展起的，与改革开放相伴而生，与改革开放相伴而行。我们现在回过头看，改革开放的进程尽管是曲折的，但始终是滚滚向前的，并取得了巨大的成就。而法制建设的每一个进步，都得益于改革开放的深化和推进。伴随着改革开放以及整个法制建设的进步和发展，涉外民事法制建设也可以说是与时俱进，取得了很大的成绩。在三十多年，陆续颁布了许多含有际私法规定的法律法规。它们立足于的情，在总结已有经验的基础上，注意吸收世界上其他家的际私法立法的成功经验，又不机械地照搬外的或际立法的经验，大胆探索并有所创新，具有鲜明的特色。

　　2摸着石头过河

　　摸着石头过河，是在勇敢实践不断总结经验不断探索向前的一种形象性的说法，是改革开放3条经验猫论摸论不争论的一条。摸着石头过河，对于大胆解放思想积极稳妥地推进改革开放起到了巨大的指导作用。法律适用法的立法实际上也是走的摸着石头过河的路子，体现出实实用的特色。比如说，际私法立法最理想的状态是法典式立法，但实际情况并不是这样的。际私法立法不是以法典形式出现的，而是分散在不同的法律之。从结构上讲，际私法立法含有多个层次，它以华人民和宪法的相关规定为基础，以全人大及其常委员会的立法为主体和基干，辅之以及其部委的立法，以及有立法权的省市自治区的地方性立法。这种立法结构的多层次性是改革开放渐进发展的反映。这是因为一方面，在际私法方面立法经验不足，不可能一开始就制定一部际私法典；另一方面，制定一部际私法典需要时日，而改革开放要求加快立法进程，在这种情况下只得从实际出发，摸着石头过河，边干边总结经验，在相关法律对相关的际私法问题加以规定。这种立法路径也就决定了际私法分散性的特点。

　　3借鉴外先进经验

　　在西方，际私法作为学说已有600多年的历史，代推行际私法立法也已有200多年的历史。而改革开放后启动的际私法立法却是在一张白纸上绘图，所以，从一开始，际私法立法就十分重视别际私法与比较际私法的研究，重视借鉴外先进经验，采取了拿主义的做法。一方面，际私法学界翻译了所有能找到的外成文的际私法立法和有关际公约，特别是对外际私法立法具有代表性的立法和有关际公约进行了及时准确的介绍，同时对外际私法的新发展和新趋势进行了深入研究，为立法机关提供了大量可资借鉴的参考资料。另一方面，立法机关也重视到境外调研，在立法注意吸收外和际组织的际私法立法先进经验，采用不少际上通行又适合情的一些原则和规则，比如，在合同领域对意思自治和最密切联系原则的采用。当然，积极地加人从事际私法统一工作的际组织并参与这些组织开展的际私法统一活动以及参加或缔结了一系列的际私法条约，也在一定程度上促进了际私法立法的现代化。

　　4实践先行立法跟进

　　法律适用法的立法是基于的改革开放实践建立起的，我们看到的图景常常是实践先行，特别是司法实践先行，然后对实践经验加以总结，立法跟进，固化规则。从法源上讲，涉外民事关系法律适用法分为法律法规和司法解释两大类，法律以全人大及其常委会立法的相关规定为主，同时更有大量的规定存在于司法解释，这些司法解释既是对司法实践的总结，也是立法的先导，它们基于立法又超越立法，构成了对立法的细化和立法缺陷的补充。

　　具体而言，最高人民法所作的许多司法解释含有不少有关涉外民事关系法律适用的规定。比较重要的有1985年发布的关于贯彻执行＜华人民和继承法＞若干问题的意见,1987年发布的关于适用涉外经济合同法若干问题的解答，1988年发布的关于贯彻执行＜华人民和民法通则＞若干问题的意见试行 1992年发布的关于适用＜华人民和民事诉讼法＞若干问题的意见和2007年发布的最高人民法关于审理涉外民事或商事合同纠纷案件法律适用若干问题的规定等。最高人民法所作的大量司法解释，不仅是针对司法实践所遇到的新情况和新问题，而且大多是司法实践的总结概括，具有较强的实践性针对性和可操作性。在涉外民事关系法律适用法立法尚不完备的情况下，这些司法解释，不但为法处理涉外民商事案件提供了指南，也为涉外民事关系法律适用立法的进一步发展和完善提供了经验，可以说从司法解释角度创造性地丰富和完善了涉外民事关系法律适用法制度。

　　5民间立法推动官方立法

　　在际私法立法进程，民间立法的推动功不可没。际私法学会拟订华人民和际私法示范法并发挥影响是最为突出的表现。

　　为了推进际私法的法典化，际私法学会在1993年深圳年会上决定起草示范法，并成立了以韩德培教授为召集人组成的起草组，后经过7年的反复研讨和修改，数易其稿，最后定稿是第六稿，2000年示范法在法律出版社出版发行。

　　示范法是第一部由学术团体拟订出的示范法，是际私法学界集体智慧的结晶。该示范法分五章，即第一章总则第二章管辖权第三章法律适用第四章司法协助第五章附则，有166条，每条条文都附有适当的说明。示范法的重要特点在于其一，示范法采取法典的模式，顺应了际私法立法的世界潮流；其二，示范法内容比较全面，规定比较科学合理；其三，示范法在立法的指导思想上具有一定的超前意识。

　　示范法出台之后，受到际社会的重视，先后被翻译成英日等文字，在外出版和际着名的际私法年刊上发表，生了良好的影响。更为重要的是，示范法通过民间立法的形式有效地推动了官方立法的进程，比如，2002年12月23日提请全人大常委会审议的华人民和民法草案第九编涉外民事关系的法律适用法就是在参考示范法的基础上拟定的，不少条文实际上复制了示范法的条文。所以，我们可以毫不夸张地说，示范法在际私法立法史上是一个标志性的成果。

　　三适用的五大原则

　　一家主权独立原则

　　家主权独立，主权等，主权协调和合作，彼此应相互尊重，这是际法的基本原则，也是际私法的基本原则，是家之间发展等互利的际经济文化民事关系的前提。

　　该法第五条规定，华人民和法律对涉外民事关系有强制性规定的，应当直接适用。第六条规定，适用外法律将损害华人民和社会公利益的，应当适用华人民和法律。

　　二等互利原则

　　等互利原则是际交往的基本原则，反映在主权家之间，家不分大强弱在法律上一律等，在经济关系相互有利。在订立和履行经济合同时, 要等地充分地协商, 反映出双方的意志, 不允许任何一方有欺骗讹诈之举, 而且还要注意使经济实力较弱的一方得到切实的利益。在法律适用上要在尊重家主权的基础上, 相互对等地给于方便在诉讼程序上要等地相互地给予协助和配合。

　　本法第四十三条规定，当事人可以协议选择合同适用的法律;没有协议选择的，适用履行义最能体现该合同特征的一方当事人经常居所地法律或者合同履行地法律。第四十四条规定，消费合同，适用消费者经常居所地法律;消费者选择适用商品提供地法律或者经营者在消费者经常居所地没有从事相关经营活动的，适用商品提供地法律。

　　三保护弱方当事人合法权益的原则

　　人类社会虽已进入知识经济的时代，但发达家和发展家贫富的差距，每个家的人口富人和穷人的差距，雇主与被雇佣者的差距，以及生者与消费者男人与妇女父母与子女之间的利益的一切对立都还存在，因此，在际私法处理上述种种跨性的私法问题时，强调保护弱方当事人的合法权益的原则，应该被视为一个重要的问题。事实上，许多新的际私法的内和际立法，都力求在有关制度贯彻这一原则。在当今世界，发达家与发展家资本和技术输出与输入富人与穷人雇主与劳动者企业与消费者男人与妇女父母与子女之间的差距与对立依然存在，保护弱方当事人合法权益的原则要求各在内和际立法具体的司法实践，注意保护这些弱方当事人的合法权益。

　　法律适用法规定了在没有同经常居所地的情形下,父母子女关系适用一方当事人经常居所地法律或者籍法律有利于保护弱者权益的法律第25条；扶养适用一方当事人经常居所地法律籍法律或者主要财所在地法律有利于保护被扶养人权益的法律第29条；监护适用一方当事人经常居所地法律或者籍法律有利于保护被监护人权益的法律第30条。此外,第42条的消费者经常居所地法律第43条的劳动者工作地法律第45条和第46条的被侵权人经常居所地法律通常有利于保护较弱方当事人的权益,因为经常居所地法律往往是他们最熟悉也最便于他们据以主张其权利的法律。

　　四维护和促进际民商事交往发展的原则

　　法律适用法在总结我司法实践的基础上，并借鉴外的通行做法，规定当事人可以协议选择合同适用的法律;没有协议选择的，适用履行义最能体现该合同特征的一方当事人经常居所地法律或者合同履行地法律。这一条规定的一方当事人经常居所地法律或者合同履行地法律，还可由最高人民法根据不同性质的合同不同的履行情形，通过司法解释作出具体规定。为了切实保护消费者劳动者的合法权益，本法规定消费合同，适用消费者经常居所地法律;消费者选择适用商品提供地法律或者经营者在消费者经常居所地没有从事相关经营活动的，适用商品提供地法律。劳动合同，适用劳动者工作地法律;难以确定劳动者工作地的，适用用人单位主营业地法律。劳派遣，可以适用劳派出地法律。

　　该法明确知识权的法律适用有利于知识权的应用和保护。草案针对实践发生较多的知识权确权转让侵权等三类纠纷，分别规定知识权，适用权利保护地法律，也可以适用权利源地法律。当事人可以协议选择知识权转让和许可使用适用的法律;没有协议选择的，适用本法对合同的有关规定。知识权的侵权责任，适用权利保护地法律，当事人也可以协议选择适用法地法律。

　　五最密切联系原则

　　法律适用法第2条第2款规定本法或者其他法律对涉外民事关系的法律适用没有规定的，适用与该涉外民事关系有最密切联系的法律。该法没有像奥地利际私法法典那样将最密切联系原则上升为一般条款，也没有像瑞士际私法法典那样采取例外条款的形式，而是将该原则作为一项补充性原则。在合同领域，该法以最密切联系原则为仅次于当事人意思自治原则的法律适用准则，并采用了特征性给付说。第41条规定在当事人没有协议选择合同准据法的情形下，合同适用履行义最能体现该合同特征的一方当事人经常居所地法律或者其他与该合同有最密切联系的法律。

　　四涉外民事关系法律适用法的不足之处

　　法律适用法至实施的一年以取得的成绩值得肯定。同时，我们也必须看到这部法律也是存在一定的不足之处的。

　　第一，立法存在不完备的地方。法律适用法分为8章，52条。其，除了第一章为一般规定外，其余的都是冲突规范。这之，并没有对有关程序的事项进行规定。外人的民事法律地位管辖权外法的承认与判决等内容并没有在法律适用法有所体现。从第二章到第七章分别从民事主体婚姻家庭继承物权债权知识权作了具体规定。但是，仍有部分内容处于缺失状态。

　　第二，具有特色的用词在理解上存在一定的出入。经常居所地就是一典型的例子。无疑，这是创新的部分所在。但，际上却大多采用的是惯常居所地这一用语。我认为，在这些方面，就应该尽量顺应际的大多数情况，以免存在歧义导致理解误区。因为有关涉外关系的法律还应注重与际接轨，不能单从我的情况出发。

　　第三，法律适用法的有些用语过于简洁，在理解上存在模糊的现象。这就要求有相关的司法解释跟进，以方便大众所理解和传播。这样才能发挥出法律适用法的最大作用。

　　总之，法律适用法是在全球化背景下以及各际私法的改革浪潮和现代化趋势下，际私法立法现代化的物，该法完成了际私法立法的现代化，是20世纪60年代以方兴未艾的各际私法法典编纂运动的组成部分。纵观该法，全文条文简约，言简意赅，无疑有助于外当事人运用该法维护自己的合法权益，也有助于人民法行政机关和仲裁机构依照该法的冲突规则恰当地确定涉外民事关系的准据法，实现明确涉外民事关系的法律适用，合理解决涉外民事争议，维护当事人的合法权益的立法宗旨。我们应该充分发挥法律适用法的优势，利用它进步的先进的理念解决涉外民事关系的纠纷问题。同时，也应该逐步完善其不足之处。

　　注释

　　1齐湘泉论涉外民事关系法律适用法的立法特点J，西北大学学报哲学社会科学版，第141147 页。

　　2际私法学会华人民和际私法示范法，法律出版社，2000年版。

　　3张雷仝李红徐喆结合涉外民事法律关系适用法分析意定债权法律适用问题以涉外合同为例A，法学之窗， 2011年版。

　　4彭丹丹华人民和涉外民事关系法律适用法不足之我见A.　社科纵横出版社2011年版，第9193页。

　　5李双元再论起草我涉外民事关系法律适用法的几个问题J，时代法学,2010年8月第8卷第4期。

　　6赵湘淋主编际私法政法大学出版社，2007年版。

　　7陈卫佐涉外民事关系法律适用法的立法思考，清华法学2010年第3期。

　　8宋连斌制定涉外民事关系法律适用法应注意的问题，载人民法报，2008年4月17日。

　　作者单位江西省南昌市新建县人民法